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司法实践中正当防卫适用总体呈现出偏严趋势，有的原本不具有可罚性的防卫行为可能会作为犯罪处理。究其原因，主要是对刑法设立正当防卫制度的目的缺乏足够的、深入的认识，以及由此带来的法律思维固化。鉴于此，笔者认为应立足于正当防卫制度目的价值，构建由“社会危害性欠缺”与“公力救济的备用救济方式”组成的复合型正当防卫正当化根据，进而适度扩大正当防卫制度的适用。

认定正当防卫的三重困境

从近年来有关正当防卫认定来看，不论是对案件不构成正当防卫的说理不足，还是对正当防卫构成要件的限缩解释，抑或将众多非法律因素掺杂进正当防卫的认定中，都有一个共同的原因，即对刑法设立正当防卫制度的目的缺乏深入的研究和准确的把握。具体而言，在正当防卫的认定问题上，面临以下三重困境：

私力救济必需性与备用性的矛盾。从国家层面看，正当防卫制度属于公民的一种私力救济权，即在公力救济无法及时到达的情境下，公民可以进行私力救济。由于公力救济的不足，加之人类自然具有的防卫本能，使得防卫权成为一项必然存在的自然权利。与此同时，现代国家机器的建立，将刑罚权归于国家所有，同态复仇模式被历史淘汰，公力救济优先于私力救济。这就决定了私力救济是一种后备力量，作为一项次位救济手段，不适宜提倡适用。于是，这对矛盾就转化为提倡防卫权与限制防卫权之间的此消彼长。

不同于其他国家对正当防卫制度的简洁规定，日本刑法典第36条规定：为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行为，不处罚。意大利刑法典第52条规定：因防卫本人或他人权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施行为的人，只要防卫与侵害相适应，不受处罚。我国正当防卫制度最为突出的特点之一在于，将国家和公共利益也纳入到正当防卫的保护对象之中。与之相应，有一种现象值得关注：一方面，在理念上提倡公民行使正当防卫权。如有学者认为，“我国刑法中的正当防卫是公民与正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。”正当防卫因此被赋予了保护国家和公共利益、打击犯罪的使命。但在另一方面司法实践对正当防卫的认定，表现出限制防卫权行使的趋势。

公民行使权利和滥用权利的边界模糊。从公民层面看，在涉及正当防卫的诸多案件中，绝大多数案件起因都是被告人与被害人之间存在矛盾。可见正当防卫权行使的背景之一是行为人面对被激化的矛盾。如果放宽正当防卫的认定，就会不可避免存在滥用防卫权的潜在危险。虽然有防卫过当制度的保障，但防卫过当作为一种法定从轻情节，刑罚力度较一般犯罪较为轻缓。一旦正当防卫权被滥用，社会秩序的混乱与不稳定是可想而知的。可是，从目前司法认定正当防卫的严格程度来看，防卫权的基本行使已然受到过度限制。

面对不法侵害，也许行为人只能一味退让，一旦反抗，稍不留意造成对方轻伤或更为严重的损害结果，就难以避免刑事处罚。正确行使权利与滥用权利的边界十分模糊，司法审判人员难以把握。如此，正确认定正当防卫，不仅仅是机械地扩大正当防卫成立的案件数量，更重要的是在于正确构建与理解正当防卫制度，并合理引导民众行使权利。

司法审判公正性与操作性的矛盾。从制度运行层面看，司法公正的实现有赖于正确认定案件事实，准确适用法律。然而，在法律适用上，正当防卫案件虽然案情一般较为简单，但是在衡量对比各成立要件上却具有一定难度。随着结果无价值论在我国的盛行，其主张的优越法益理论通过对比法益为司法提供了一条看似切实可行的道路。但是，其却忽略了主观方面的重要性，片面地以结果盖棺定论，由此导致了“唯结果论”的存在。在事实认定上，被告人主张正当防卫的事实必须提供充足的证据。可是，正当防卫案件多发于肢体冲突中，具有变化迅速、突发性以及隐蔽性等特点。举证难的情况是客观存在的，其结果往往是辩护意见不予采纳。

与此同时，信访问题始终是横亘在司法实践中的一道难题，尤其是在出现死伤结果时必须有人对此负责的观念依然存在。面对被害人及其家属的重压，碍于压力，加上工作考核的存在，司法机关很难作出防卫人因正当防卫而无罪的处理。

建立复合型正当防卫制度正当化根据

解决我国正当防卫认定的困境，基础在于构建符合我国制度和需求的复合型正当防卫的正当化根据，即“社会危害性欠缺”与“公力救济的备用救济方式”的有机结合。前者旨在说明正当防卫并未对社会秩序、法秩序和第三人利益产生危害，欠缺社会危害性，故而阻却违法性；后者旨在说明正当防卫是公力救济的一种后备手段，由于能够对侵害人产生人身健康受损的结果，需要重视正当防卫私力救济的必要性和备用性。

正当防卫欠缺社会危害性。我国刑法规定，犯罪的本质是具有社会危害性，尽管正当防卫客观上出现了消极的损害结果，但实则欠缺社会危害性。这主要有三个层面：

第一，正当防卫没有危害社会秩序和法秩序。如同法确证理论所主张的，“对于保护个人法益的、属于客观的（外部的）生活秩序的法律是现实存在的，提供确实的证据。”对于有刑事责任能力人而言，确证了法秩序毋庸置疑。对无刑事责任能力人以及动物财产而言，虽然不存在法确证利益，但是在客观上确实产生了维护法秩序的效果，只是这种效果欠缺接收的对象，这种欠缺是无法归咎于防卫人的。所以，从社会秩序与法秩序层面看，正当防卫没有破坏上述秩序的社会危害性。第二，正当防卫没有危害国家公共利益、第三人权益，反而可以维护上述利益。除个人合法权益受侵害以外，当国家公共利益和第三人利益受到侵害时，也可以进行正当防卫。正当防卫要求只能对不法侵害人进行防卫，所以产生的损害结果是对侵害人而言的。如果对第三人防卫，就因为侵害了第三人利益而不构成正当防卫。故正当防卫并未有损国家公共利益或第三人利益，不具有社会危害性。第三，正当防卫对侵害人的危害性与侵害人行为的危害性相抵消。因正当防卫的直接实施对象是侵害人，唯一产生的损害结果也是破坏了侵害人的权益。但是这种侵害性会被另一种侵害性所抵消，即不法侵害已经破坏或者有潜在可能性破坏防卫人权益。从起因上看，不法侵害的起因是侵害人的无价值目的，而正当防卫的起因是不法侵害的发生；从承受对象上看，侵害人和防卫人互为对方侵害的承受者；从结果上看，防卫行为只有造成一定的损害才能达到制止不法侵害继续的效果。从这三个角度上看，正当防卫对侵害人的危害性可以被侵害人行为的危害性所抵消。

正当防卫是公力救济的备用救济方式。正当防卫的正当化依据除了论证其正当性，也要把其性质地位予以明确。在我国，面对不法侵害，公力救济优先于私力救济。防卫权早于国家机器的形成，虽然是一种自然权利，但其行使是越过国家层面，对另一个人实施危及人身安全的行为。所谓的“提倡”进行正当防卫，只是片面强调正当防卫的正当性，而忽略了正当防卫的备用性。毫无疑问，居于次位的救济形式不适用于“提倡”，而应强调在适当条件下行使。强调正当防卫私力救济的备用性，并不等同于将“迫不得已”这一要件强加于正当防卫的成立条件中，也不等同于必须在公力救济无效后才能进行私力救济。作为一种备用手段，当私力救济对消除正在面对的侵害能够起到比公力救济更为及时有效的作用时，可以将一般处于后位的私力救济置于优先于公力救济的位置上。在一些判决书中，由于被告人对不法侵害没有进行冷静理智的处理，从而认为其欠缺防卫意识从而否定正当防卫的成立。笔者认为，作出这种缺乏理智的行为，与其说是缺乏防卫意识，不如说比起公力救济，此时私力救济尚未能达到更为切实有效地阻断不法侵害程度，正当防卫也就因此欠缺成立的前提性要件。

当然，考虑到我国司法实际情况，在构建复合型正当防卫正当化根据，适度扩大正当防卫制度适用的过程中，需要注意把握好以下两方面：

第一，强化防卫权的救济性，适度放宽认定标准，不再以结果和道德性作为决定性标准。正当防卫要求的不法侵害已经正在进行中，其紧迫程度已然较高，按照行为的客观发展规律来讲，只有对之进行强度更高的侵害，才能迫使其停止。因为防卫行为的效果不仅是将不法侵害消灭，同时还要保证侵害人不会再次实施更高强度的侵害，切实保障防卫人的法益。正是由于正当防卫可能产生较为严重的损害结果，才有必要将其特别规定为违法性阻却事由。所以正当防卫中难免出现一些损害结果，不法侵害危险度越高，防卫造成的损害结果程度也就随之提高。司法审判应摒弃以“损害结果”否定正当防卫成立的标准。

第二，重视正当防卫的备用性，提倡“适时”行使防卫权。在目前我国司法环境中，正当防卫权尚未达到滥用程度，但防患于未然，在引导公民行使防卫权的过程中，不能过度扩张其成立范围。正当防卫终归是一种特殊的备用方式，需要受到构成要件的限制。但这种限制务必与迫不得已相区别，也要与“先寻求公力救济再进行正当防卫”相区别，当私力救济的效果强于公力救济时，即使没有达到迫不得已的程度，即使没有寻求公力救济，也可以进行正当防卫。

（检察日报 郑州大学法学院 刘项南）

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